知元著述
文｜聂稻波
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前 言
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。然而，何谓“明显区别”？该由谁来判断是否有“明显区别”？判断时该考虑哪些因素？由于外观设计不经过实质审查，上述问题不但一般民众不了解，即便是专利代理人、专利审查员等专利从业人员了解得也不多。因此，借由外观专利无效案例来研究学习上述问题就很有必要。
笔者将结合第48204号无效宣告请求审查决定来研讨上述问题。
涉案专利概述
涉案专利的专利号为ZL201730205645.3，申请日为2017年5月26日，授权公告日为2017年11月24日。涉案专利保护的主题为电话手表，用途包括打电话和看时间，设计要点在于产品的形状和图案。由于涉案专利包括多个相似设计，为简化表述，仅选取设计1为例进行说明。设计图案如下所示。
从左至右依次为主视图、后视图、俯视图、仰视图、左视图、立体图：
无效请求人意见概述
1. 涉案专利相对于证据1与证据2的组合相比不具有明显区别
无效请求人所引用的证据包括证据1、证据2、证据3和证据4。
其中，证据1的设计如下所示（从左至右依次为主视图、后视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、立体图）：
无效请求人主张，涉案专利与证据1的区别包括：
证据2的设计如下所示（从左至右依次为主视图、后视图、左视图、右视图、使用状态参考图）：
无效请求人认为证据2公开了上述区别1，证据2锁扣的形状、位置、功能均与涉案专利相同。对于区别2，无效请求人认为是常规设计，对整体视觉效果影响小，而且涉案专利设计1、设计2、设计3中装饰条的设置各不相同，应证了装饰条对整体视觉效果影响小的结论。对于区别3，短表带和长表带的位置不同通过镜像即可消除差异，对整体效果不造成显著影响。对于区别4，涉案专利的微凸结构设置于表盘侧端，且凸出程度较小，对整体视觉效果不具有显著影响。对于区别5，喇叭孔是功能性特征，且尺寸较小，属于施加一般注意力不容易觉察到的细微差别。对于区别6，涉案专利表带与表盘的连接座是惯常设计，且对整体效果不具有显著影响。对于区别7，表盘背面是不容易关乎到的位置，且卡槽盖、充电口都是功能性设计。因此，涉案专利是将明显存在组合启示的同类产品现有设计特征做细微变化后直接拼接得到的，其与证据1、证据2的组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
2. 涉案专利相对于证据3、证据4和证据1的组合相比不具有明显区别
证据3的设计如下所示（从左至右依次为主视图、后视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、立体图）：
无效请求人主张，涉案专利与证据3的区别包括：
证据4的设计如下所示（从左至右依次为主视图、后视图、右视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图）：
证据4公开了表盘侧面略有凸起（区别4），表盘与表带的连接座为龙门座（区别6），喇叭孔设置在表盘下方端部（区别5）；而证据1则公开了涉案专利的双排排孔（区别3），对于区别1、区别2、区别7，或者为惯常设计，或者为功能性设计，且对整体效果没有显著影响。因此，涉案专利与证据3、证据4与证据1的结合相比，不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
合议组的观点
1. 涉案专利与证据1和证据2的结合相比
无效请求人主张涉案专利与证据1和证据2的结合相比不具有明显区别，理由主要包括：锁扣的替换是普通消费者容易想到的；表盘与表带的连接属于惯常设计；表盘侧面的凸起程度较小，对整体视觉效果影响较小。
合议组认为，即便证据2公开了锁扣及装饰条，涉案专利的表盘设计、表盘与表带的连接设计没有被公开，而由于方形表盘属于惯常形状，故而一般消费者相对于方形更容易关注到表盘上的具体形状变化，由此使得涉案专利与证据1的表盘在整体造型上明显不同，二者的整体视觉效果存在显著差异。因此无效请求人的主张不能成立。
2. 涉案专利与证据3、证据4和证据1的结合相比
无效请求人主张涉案专利与证据3、证据4和证据1的结合相比不具有明显区别，理由主要包括：方形表盘、微凸结构已经被证据4公开；表带上的排孔及跑道型通孔被证据1公开；而锁扣、装饰条、表盘背面卡槽等不会对整体效果产生显著影响。因此涉案专利与现有设计的组合相比不具有明显区别。
合议组认为，首先，证据1的表带上的排孔和环形跑道不属于可用于组合对比的具有相对独立视觉效果的设计特征；涉案专利与证据4相比，表盘正面与侧面设计均不相同，且都位于正面容易观察到的地方，容易被一般消费者观察到，二者在表盘整体设计上有显著区别。因此，无效请求人的主张不能成立。
涉案专利相对于现有设计的组合具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
结 语
至此，我们尝试来回答本文开始时提出的三个问题：何谓“明显区别”？该由谁来判断是否有“明显区别”？判断时该考虑哪些因素？
1. 何谓“明显区别？”
由本案的判断过程可以知道，所谓“明显区别”，如果涉案专利能够通过简单地结合已有设计设计元素直接得到，那么涉案专利与已有设计相比，就没有“明显区别”。但需要注意甄别，哪些是独立的设计元素、哪些不是？以本案为例，证据2中的锁扣可以认为是独立的设计元素，而证据1中的双排排孔则不是。理由是，证据2中的锁扣可以直接用于其他表带端部，而证据1中的双排排孔必须在无孔的表带上设计、打孔才能得到，不能直接转用到其他表带上。
2. 由谁来判断是否有“明显区别”？
由本案的判断过程可以知道，由“一般消费者”来判断是否有“明显区别”。这与发明和实用新型的创造性由“本领域技术人员”来判断不同。发明和实用新型的创造性判断的标准看起来较高，因为发明和实用新型是技术创新，只有那些能“促进科学技术进步和经济社会发展”的技术创新的创造性才能够被认可。而外观设计与技术创新无关，外观设计更多的是美的创造。由此有人可能会有疑问，那么给与外观设计专利权人垄断市场，是否有悖公平原则？因为国家权力给与了外观设计专利权人垄断市场的利益，但是外观设计专利权人没有推动科技进步和经济发展？笔者认为，这一论点站不住脚。发明和实用新型“促进科学技术进步和经济社会发展”还不是最终目的，最终目的是物质财富的增长能改善人的生活，带来更大的幸福感。而外观设计通过给人美的享受，直接给人带来幸福，不是更直接么？由此联想到我国专利法修改后，外观设计保护期限延长，实在是证明了美的创造离幸福更近。
3. 判断时该考虑哪些因素？
本案给我们一个启发：某些看似惯常的设计，恰恰由于它惯常，它的微小改变反而能引起一般消费者的关注。本案中双方争论的焦点之一是方形表盘设计，表盘形状大概不是圆就是方。无效请求人主张，方形表盘是惯常设计。而合议组则认为，恰恰由于方形表盘是惯常设计，一般消费者反而由此容易注意到方形表盘上的具体的、细节的设计，例如表盘侧面的微小凸起、例如表盘正面形状规整的显示屏。在这样的情形下，惯常设计的方形表盘上的细节改变，反而能构成“明显区别”。
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