知元著述
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前 言
在医药领域，制药用途类型的权利要求，也称为瑞士型权利要求，通常采用“某物质在制药中的应用”或者“某物质在制备治疗某疾病的药物中的应用”等撰写形式。这种类型权利要求的存在，主要是由于我国专利法规定“疾病的诊断和治疗方法”不属于可授予专利权的范围，而允许将那些发明实质在于药物新用途的发明创造撰写成制药用途类型的权利要求而获得专利权。与我国不同，美国允许“疾病的诊断和治疗方法”获得专利权，欧洲允许“特定用途限定的产品”获得专利权，这些类型的权利要求中均可以包含给药方案特征，例如给药对象、给药剂量、时间间隔等特征。这些类型的权利要求在进入中国时，会被要求修改为相应的制药用途权利要求。在获得授权时，其中所包含的给药方案特征常常会保留下来。然而，在确权阶段，在判断制药用途权利要求的新颖性和创造性的过程中，将如何考虑给药方案特征呢？给药方案特征是否对制药用途具有限定作用呢？
笔者将以案例一为基础，结合《专利审查指南》和最高人民法院（2012）知行字第75号行政裁定书，探讨了如何判断给药对象特征对制药用途权利要求（瑞士型权利要求）是否具有限定作用的方法。
案例一概述
【案例一】ZL200510128719.4-低剂量艾替开韦制剂及其应用（第45734号无效决定[2]）
本专利的授权公告日为2010年4月7日，授权公告文本包含8项权利要求。无效请求人（江苏正大天晴药业股份有限公司，以下简称为“正大天晴公司”）于2011年6月22提出了无效宣告请求。专利权人将权利要求修改为3项，修改后的权利要求1如下：
“1. 艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途，其中所述药物组合物含有0.5mg粘着于可药用载体基质上的艾替开韦，其中聚维酮用作粘性物质并且所述药物组合物是通过包括下述步骤的方法制备的：
（a）将艾替开韦和聚维酮溶于溶剂中，其中所述溶剂是水或调节过pH的水，
（b）将步骤（a）的溶液喷雾到同时运动着的载体基质上，
（c）干燥步骤(b)所述包衣艾替开韦的载体基质以除去所述溶剂，和
（d）将步骤（c）所述干燥的包衣艾替开韦的载体基质与其他所需成分混合制成所述药物组合物。”
权利要求2也保护艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途，只是所述药物组合物中含有1.0 mg的艾替开韦，其余特征与权利要求1相同。
无效决定中认为：根据证据1的记载，难以确定0.5-2.5 mg这一剂量的适用对象，由于适用对象不明，证据1没有给出可将0.5 mg剂量的艾替开韦用于治疗成人患者乙肝病毒感染的技术启示；证据2中I期临床试验的研究对象为健康人类志愿者，而非疾病患者，并不能确定1 mg剂量能够有效治疗乙肝病毒感染；因此，证据2没有给出口服1.0 mg的艾替开韦治疗成人患者乙肝病毒感染的技术启示。最终，专利复审委员会于2012年1月9日在修改文本的基础作出第17946号无效决定，宣告该专利权利要求3无效，在权利要求1和2的基础上维持该专利有效[3]。
正大天晴公司不服上述无效决定，向北京市第一中级人民法院（“一审法院”）起诉，坚持认为：“成人患者”属于给药对象，对权利要求不具有限定作用；证据1或证据2给出了口服0.5 mg或1.0 mg的艾替开韦治疗成人患者乙肝病毒感染的技术启示。一审法院院认为，权利要求1和2中的“成人患者”的概念具体限定了人用药中的成人用药对象，即对本发明所指药物的适用对象作出了限定，给药对象的限定影响药物制备过程。证据1没有给出可将0.5 mg剂量的艾替开韦用于治疗成人患者乙肝病毒感染的技术启示，证据2没有给出口服1.0 mg的艾替开韦治疗成人患者乙肝病毒感染的技术启示，从而维持了无效决定[4]。
正大天晴公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（“北京高院”）提起上诉，坚持认为：“成人患者”属于给药对象，对权利要求不具有限定作用；证据1或证据2给出了口服0.5 mg或1.0 mg的艾替开韦治疗成人患者乙肝病毒感染的技术启示。北京高院认定：本专利说明书中记载了“成人患者”的定义（年龄约为16岁或16岁以上并且体重等于或高于50公斤的患者），并记载了艾替开韦药物组合物也适用于儿童患者或者体重低于50公斤的患者；在证据1明确公开“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5 mg”，未明确指出服用对象不能为人的前提下，已经具有教导本领域技术人员认识到服用对象可能是人或可能为成人的技术启示；证据2明确公开了艾替开韦口服剂量1.0 mg，本领域技术人员容易想到将艾替开韦以口服1.0 mg的剂量治疗乙肝病毒感染；从而撤销了一审判决和无效决定[4]。
2020年8月17日，国家知识产权局重新作出了第45734号无效决定，认为，权利要求1与证据1的区别在于，证据1没有明确公开每天口服0.5-2.5 mg剂量的适用对象，没有公开艾替开韦的剂型及其制备方法。根据证据1的整体公开内容，本领域技术人员会认识到“艾替开韦口服剂量每天0.5-2.5 mg”的服用对象为成人或可能为成人，存在技术启示确定0.5-2.5 mg这一剂量的适用对象，即证据1给出了可将0.5 mg剂量的艾替开韦用于成人患者乙肝病毒感染的技术启示。进而认定，权利要求1不具有创造性[2]。
案例一简析
从案例一可以看出，本案的争议焦点之一在于，“成人患者”这一给药对象特征对于“艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途”是否具有限定作用。以及“0.5mg”或者“1mg”的剂量是给药剂量还是单位剂量。
一审法院认为，给药对象的限定影响药物制备过程。二审法院尽管没有明确认定是否具有限定作用，但从其评述内容——将适用对象认定为区别特征，并重点评述了基于证据1记载的技术内容，本领域技术人员可以认识到证据1所述“艾替开韦口服剂量每天0.5-2.5 mg”的服用对象为成人或可能为成人——来看，其似乎也认为“成人患者”这一给药对象特征对制药用途具有限定作用。
为了明晰“给药对象”对于制药用途是否有限定作用，我们通过《专利审查指南》和最高院的一份裁定来进行分析。
《专利审查指南》中的相关规定
《专利审查指南》第二部分第十章第4.5.1节规定：化学产品的用途发明是基于发现产品新的性能，并利用此性能而作出的发明。无论是新产品还是已知产品，其性能时产品本身所固有的，用途发明的本质不在于产品本身，而在于产品性能的应用。因此，用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型。
《专利审查指南》第二部分第十章第5.4节规定：对于涉及化学产品的医药用途发明，其新颖性审查应考虑以下方面：给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用。仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。
该标准同样适用于创造性的判断。
但是，对于哪些特征属于体现在制药过程中的特征，哪些特征属于体现在用药过程中的特征，仍有争议。有观点认为，制药过程不仅包括原料、单位剂量（药品规格）的确定、制备工艺及设备等，还包括药品的说明书、标签和包装的撰写以及印刷等药品出厂包装前的所有工序；给药剂量、重复给药、时间间隔等给药特征，直接影响到制药阶段生产的药品的单位剂量（即药品规格）和药品说明书、标签的撰写，对制药过程具有限定作用；在制药过程确定的药品说明书、标签又进一步决定了医生的处方用药行为[1]。
对此，最高人民法院在涉及“抗生素的给药方法”（专利号为99812498.2）发明专利权无效行政纠纷案（最高人民法院（2012）知行字第75号行政裁定书[1]）中给出了明确解释。
案例二（2012）知行字第75号行政裁定书
（2012）知行字第75号行政裁定书中指出，用途发明是一种方法发明，其权利要求属于方法类型。当发明的实质及其对现有技术的改进在于物质的医药用途，申请人在申请专利权保护时，应当按照《审查指南》的相关规定，将权利要求撰写为制药方法类型权利要求，并以与制药相关的技术特征，对权利要求的保护范围进行限定。由于这类权利要求约束的是制造某一用途药品的制造行为，所以，仍应从方法权利要求的角度来分析其技术特征。通常能直接对其起到限定作用的是原料、制备步骤和工艺条件、药物产品形态或成分以及设备等。对于仅涉及药物使用方法的特征，例如药物的给药剂量、时间间隔等，如果这些特征与制药方法之间并不存在直接关联，其实质上属于在实施制药方法并获得药物后，将药物施用于人体的具体用药方法，与制药方法没有直接、必然的关联性。这种仅体现于用药行为中的特征不是制药用途的技术特征，对权利要求请求保护的制药方法本身不具有限定作用。
此外，该裁定书还明确了：专利法意义上的制药过程通常是指以特定步骤、工艺、条件、原料等制备特定药物本身的行为，并不包括药品的说明书、标签和包装的撰写等药品出厂包装前的工序。给药剂量、时间间隔等特征属于药物制备完成后用药过程的方法特征，对制药过程不具有限定作用。
由于该案并未涉及给药对象，因此，该裁定书没有对“给药对象特征是否对制药过程具有限定作用”给出明确解释。但“给药对象”是否也和“给药剂量”一样，属于药物制备完成后用药过程的方法特征？
如果是，那前述案例一的一审判决和二审判决是否认定错误？如果不是，该如何区别“给药对象”？
依据用药特征不是制药用途的技术特征，对权利要求请求保护的制药方法本身不具有限定作用，那“成人患者”这一给药对象特征是否对制药方法有限定？
实际上，依据《专利审查指南》的相关规定可知，其将“给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等”并列列明，根据行文以及实践可知，给药对象和给药途径以及给药剂量等都不属于制药特征。而本案之所以无效阶段和行政阶段的认定出现差异，其根本原因不在于给药对象是否属于制药特征，而在于，权利要求中限定了“0.5 mg剂量的艾替开韦”这一特征。由于此处不清楚0.5mg属于给药剂量，还是属于单位剂量，从文义本身无法进行判定。故笔者认为，本案除了给药对象的争议之外，其核心应当是上述剂量是属于“给药剂量”，还是属于“单位剂量”的争议。
笔者研读了本专利的公告文本后发现，本专利的发明点在于发现了每日服用一次含低剂量艾替开韦的药物组合物仍可有效地治疗乙肝病毒感染，并且不会产生文献中所描述的高剂量方案给药带来的有害副作用[5]。
故基于权利要求1中限定了“所述药物组合物含有0.5 mg粘着于可药用载体基质上的艾替开韦”，可以初步确认其为单位剂量特征。
（2012）知行字第75号行政裁定书中阐明了给药剂量和制备剂量（单位剂量）之间的区分标准和方法，“单位剂量通常是指每一药物单位中所含药物量，该含量取决于配制药物时加入的药量。给药剂量是指每次或者每日的服药量，指药物的使用份量，可由药物的使用者自行决定，如一天两次或一天三次的给药。属于对药物的使用方法。临床实践中，若单位剂量的药物含量没有达到用药量，可通过服用多个单位剂量的药物实现，若药物含量大于用药剂量，则减量服用。”据此，可以确定，权利要求1中限定的“所述药物组合物含有0.5 mg粘着于可药用载体基质上的艾替开韦”，这一剂量属于制备剂量（单位剂量），是指所制备的药物组合物中艾替开韦的含量，即制药过程所得的药物产品中的活性成分的含量，因此，对制药过程具有限定作用。
因此，笔者认为，在本案中，由于权利要求1中限定了单位剂量（药物组合物含有0.5 mg艾替开韦），该特征对制药用途权利要求具有限定作用。故使得整个专利的权利要求对制药过程有限定。
换个角度来说，如果将给药对象与剂量关联，则可以基于该剂量是单位剂量还是给药剂量的不同，进而得出给药对象对于制药过程是否有限定的不同结论。即，如果与单位剂量相关，则给药对象对制药过程有限定；如果给药对象与给药剂量相关，则给药对象对制药过程没有限定。这可能是一审和二审做出给药对象对制药过程有限定的原因。
但笔者认为，上述认定其核心仍然在于给药剂量和单位剂量的不同，与给药对象本身没有任何关联。如此认定，导致同样的措辞得出不一样的结论。
结 语
对于如何判断给药对象特征对于制药用途权利要求是否具有限定作用，笔者认为，其仍应坚持《专利审查指南》的判定原则，给药对象对制药过程没有限定作用，如果该权利要求出现了给药剂量，则由于给药剂量对制药过程也没有限定作用，从而导致“给药对象”和“给药剂量”的结合对制药过程均没有限定作用；如果该权利要求出现了单位剂量，则由于但剂量对制药过程有限定作用，从而导致“给药对象”和“单位剂量”的结合对制药过程因“单位剂量”的存在而有了限定作用。如此判定，则无需基于不同情形判定“给药对象”是否对制药过程有限定。
参考文献：
1.最高人民法院（2012）知行字第75号行政裁定书
2.国家知识产权局专利局复审和无效审理部第45734号无效宣告请求审查决定书
3.国家知识产权局专利复审委员会第17946号无效宣告请求审查决定书
4.北京市高级人民法院（2013）高行终字第1564号行政判决书
5.ZL200510128719.4（案例一）的授权公告文本CN1813753B
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