知元著述
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前 言
电子烟的技术开发带来了持续的专利热。在中国专利数据库中以“电子烟”为关键词进行检索，可以获得已公告或公开的近25,000件专利文献，其中发明专利和实用新型专利和专利申请合计约15,000件。另据《中国知识产权报》的报道，电子烟经过多次升级换代，仅菲利普莫里斯和英美烟草集团等几大行业巨头在全球布局的专利就已达到数万件。
伴随专利热而来的往往是专利战。以菲利普莫里斯为例，其在中国受到的专利无效挑战已达20件，相关案件在国家知识产权局的审理情况如下：
由上述公开案件信息可知，对菲利普莫里斯中国专利发起挑战的请求人相对比较集中，且部分专利受到的挑战不止一次，但无效结果并不乐观。本文以国家知识产权局近期针对ZL201380037681.2号发明专利作出的第48562号无效宣告请求审查决定为例，探讨合议组的审查思路以及请求人无效工作的改进空间。
壹、涉案专利（ZL201380037681.2）概述
涉案专利涉及控制气溶胶产生装置中的气溶胶产生的方法和装置，其目的是使加热不燃烧（又称Heat-not-Burn或HNB）电子烟在使用过程中释放特性更一致的气溶胶，以及解决加热基质的消耗问题。该专利实现该目的的技术手段主要是通过三阶段控温来调节气溶胶的产生，并且在第一阶段、第二阶段和第三阶段期间连续产生气溶胶。上述控温过程具体包括如下步骤：
第一阶段70：加热元件的温度从环境温度升高至第一温度62，温度62处于在最小温度66和最大温度68之间的容许温度范围内。
第二阶段72：加热元件的温度下降至第二温度64，第二温度64在容许温度范围内，且低于第一温度62。
第三阶段74：直到停用时刻76之前，加热元件的温度都逐渐升高，但保持于容许温度范围内。
上述控温过程及气溶胶传送量变化可由如下附图3-6理解：
贰、无效理由及无效决定的核心观点
请求人在提交无效宣告请求时提交了如下专利文献作为证据，无效理由为新颖性和创造性：
证据1：CN1190335A，公开日为1998年08月12日；证据2：WO98/17131A1，公开日为1998年04月30日；证据3：EP0430559A2，公开日为1991年06月05日；证据4：JP2000-41654A，公开日为2000年02月15日；证据5：CN101522244A，公开日为2009年09月02日。
针对上述证据和理由，合议组的主要观点如下：
（一）关于新颖性
1. 证据4
证据4公开了一种用于电子香味产生器具的加热控制装置，并公开了（参见译文第0050段）使用铂丝作为发热器1且使用ON-OFF控制或PID（比例积分一微分）控制的情况下发热温度随时间的关系曲线图。
虽然附图3显示了在ON-OFF控制或PID控制下温度随时间不断上升、下降的过程，但证据4并未具体公开上述ON-OFF控制或PID控制的过程，也未具体公开温度变化曲线上不同升温、降温过程与对所提供的电力的控制之间的联系，因此证据4并未公开权利要求1中的在不同阶段提供电力使加热元件的温度在该阶段升高或下降。
并且，如前所述，权利要求1中的三个阶段是跨越整支烟抽吸过程，即整支烟抽吸过程只包含三个阶段，而不是升温、降温过程的反复循环。权利要求1中的三个阶段构成了一个整体技术方案，其不同于证据4中反复升温、降温过程中曲线上某一小段升降温过程所对应的控制操作。
由此可知，证据4并未公开权利要求1的全部技术特征，因此权利要求1相对于证据4具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。
证据4图3
2. 证据2
证据2中的第一高功率阶段、第二低功率阶段涉及的是单次抽吸时对加热功率的控制。其中，证据2中的第一高功率阶段结束后，温度仍然继续上升，在第二低功率阶段温度才达到峰值并逐渐下降。这与权利要求10中限定的在第一阶段提供使加热元件的温度从初始温度升高到第一温度的电力，在第二阶段提供使加热元件的温度下降到所述第一温度以下而达到第二温度的电力并不相同。
并且，权利要求10中的“第一温度、第二温度和第三温度选择成使得在所述第一阶段、第二阶段和第三阶段期间连续产生气溶胶”中的“期间”同样应理解为特指包含多次使用者抽吸至基质耗尽的时间段，跨越整支烟抽吸过程。证据2中不同功率的第一、第二阶段仅是对单次抽吸期间的短时加热的控制，因此不能对应于权利要求10中跨越整支烟抽吸过程的三个阶段中的第一、第二阶段。
由此可知，证据2并未公开权利要求10的全部技术特征，因此权利要求10相对于证据2具备新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。
（二）关于创造性
本专利权利要求1与证据1相比，至少存在以下区别：控制向加热元件提供的电力，从而使得，在第一阶段提供使加热元件的温度从初始温度升高到第一温度的电力，在第二阶段提供使加热元件的温度下降到所述第一温度以下而达到第二温度的电力，并且在第三阶段提供使加热元件的温度再次升高到第三温度的电力，其中，所述第一温度、第二温度和第三温度选择成使得在所述第一阶段、第二阶段和第三阶段期间连续产生气溶胶。
请求人认为，证据1的附图8还显示了烟雾体积随抽吸口数逐渐减少，揭示了抽吸卷烟时发烟量越来越低的技术问题，与本专利要解决的如何提高发烟量一致性的技术问题相同。而证据2的目标同样是提高电加热吸烟系统烟雾递送的一致性，而证据2的附图12的加热器温度-时间曲线公开了先高功率再低功率加热的控制策略。并且，证据3的目标同样是是追求每次抽吸之间生成相对一致的香味释放，并公开了对于给定的发烟材料，其受热温度越高，发烟量越高，其受热温度越低，发烟量越低。因此，本领域技术人员在证据3的教导下能够想到将温度提高来增加发烟量以保持发烟量的一致性。
证据1附图8
合议组经审查认为：证据1的附图8实际上显示了通过对卷烟填充程度的改变来促进发烟量的一致性的结果。其中部分填满卷烟的数据显示了发烟量一致性的改善。即证据1虽然涉及发烟量随抽吸口数逐渐减少的问题，但给出的技术启示是通过部分填满卷烟来解决该技术问题。
证据2中不同功率的第一、第二阶段仅是对单次抽吸期间的短时加热的控制，因此不能对应于权利要求1中跨越整支烟抽吸过程的三个阶段中的第一、第二阶段。
证据3虽然公开了（参见证据3说明书第6栏）在120℃和280℃下加热100毫克的物质样品在相同给定时间内释放的TPM分别为2毫克和22毫克，但其只是揭示了发烟材料在更高的温度下会有更高的释放量，并不涉及加热过程中发烟量随时间减少的问题。而且证据3也未公开在连续产生气溶胶的整个吸烟过程中控制加热温度的三个阶段。
由此可知，证据2、3均未公开上述区别技术特征，也未能给出使本领域技术人员采用上述区别技术特征所涉及的技术手段的技术启示。因此，权利要求1具备创造性。
叁、评 论
（一）当事人的争议焦点
本专利的技术本身并不复杂，由于对电子烟基质加热是必然的，故双方当事人的争议焦点主要集中于：在现有技术中引入第二阶段的“降温”和第三阶段的“二次升温”过程对于本领域技术人员而言是否显而易见。
（二）对本专利的分析
对于上述第二阶段和第三阶段的作用，由本专利说明书[0021]和[0022]段公开的内容可知：本发明第二阶段“降温”的作用在于：降低基质燃烧的可能性、减少气溶胶产生装置消耗的能量，以及在基质中引入时间调制的热梯度；第三阶段二次升温的作用在于：在基质即将耗尽、热扩散减弱的情况下，气溶胶传送量减少，需要升温加以补偿，维持气溶胶的持续释放。
笔者认为，在电子烟抽吸过程中，消费者必然希望尽快抽吸到第一口烟，以获得和真烟燃烧相似的速度体验。因此，电子烟抽吸初始的快速升温需求自不必多言。在此过程中，加热元件的温度应当大幅高于稳定释放气溶胶所需的温度（过热状态），以实现快速加热。
而在初始的快速升温后，随之而来的需求必然是控制加热温度，避免基质（烟草类似物）燃烧。而且，在消费者初始的抽吸需求得到满足后，加热元件的温度无需再维持大幅过热的状态，否则会出现抽吸速度低于基质释放速度的情况，造成烟草基质和电能的双重浪费。
此后，在基质量降低到一定水平，气溶胶（烟雾）随之降低的情况下，技术人员只可能面临两种选择：（1）保持加热温度不变，烟雾以较低的速度持续释放，但消费者抽吸感受差；（2）提高加热温度，使烟雾维持在符合消费者需求的水平，但抽吸的绝对时间缩短。
为此，本专利的技术方案实质上是在释放气溶胶和控制能量消耗等方面寻找平衡点，以满足消费者的吸烟习惯。
（三）建议
笔者推测，请求人在口审过程中可能花费了较多精力解释本专利技术方案的实质为何，但效果不佳。尽管请求人未能成功挑战该专利，但笔者认为该专利技术方案本身的发明高度似乎比较有限，故本案的无效工作存在改进的空间。
阅读无效决定可知，请求人就权利要求1的创造性无效理由中，所涉的证据组合仅为证据1与证据2、3的结合，没有涉及包含公知常识的证据组合方式。并且，无效决定中专门提到“请求人并未主张上述区别属于本领域的公知常识，合议组根据当前提供的证据也尚不能认为上述区别为本领域的公知常识。”事实上，笔者在阅读请求人的证据和理由后，也曾猜测或许可以尝试在物理化学领域寻找涉及“加热对于相变过程中气溶胶释放性能的影响”的相关证据，从而证明控制加热温度来稳定气溶胶释放和避免基质燃烧属于本领域技术人员的公知常识，但并未见到此类在案证据。
遗憾之余，菲利普莫里斯在本专利中体现的技术研究和撰写方式，也值得相关主体在专利事务处理中借鉴和参考。