知元著述
文｜黄海丽
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要点速览
一、 为符合科创属性对专利数量的基本要求，应当做好专利申请量和申请时间的规划，并充分利用相关技术领域的政策福利。
二、科创板注册同样对专利质量和防控专利风险提出了要求，专利工作的重点应当着眼于防范专利失效或无效风险、权属纠纷风险、侵权风险等诸多方面。
三、 与普通知识产权激励或奖励政策相比，科创板对于核心技术的知识产权要求具有相当程度的体系感，单纯以专利数量作为主要考量指标的时代已渐行渐远。
四、 唯有在规范的知识产权管理制度下，结合核心技术进行充分的专利布局和调查，才能在上市前建立完备的企业专利运营管理体系和风险识别防范体系。
科创板（Sci-Tech innovation board）的设立目的在于增强资本市场对提高我国关键核心技术创新能力的服务水平，其主要服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。自2019年6月13日科创板正式开板至2020年3月23日，已累计受理216家企业的科创板上市申请[1]。技术领域方面，科创板重点支持新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业。
科创板可以理解为特定技术领域中，高技术型企业核心技术的证券化。众所周知，企业核心技术的专利保护情况是判断其经营风险的评价标准之一。证监会近期发布的《科创属性评价指引（试行）》[2]（下称“指引”）进一步明确，发明专利在企业科创属性的评价指标体系中已成为必要条件。该指引一经发布，具体的专利指标已受到高度关注，相信开展针对科创属性的专利工作业已摆在企业管理者的桌面。
专利始于技术，服务于市场。目前，单纯通过受让、许可等方式获得专利权或技术实施权，已不再适合绝大多数科技型企业的经营发展要求。在谋划生存发展之路时，无论从符合科创属性指标考虑，还是从市场竞争角度考虑，科技型企业都应当“远虑”专利事务，避免在科创板注册时被专利问题“卡脖子”，重复前人的弯路甚至错误。
一、专利数量是科创属性的“硬指标”
01.数量要求
如证监会在上述指引中明确的，科创属性评价指标体系采用“常规指标”或“例外指标”的结构。即，企业如同时满足3项常规指标，即可具有科创属性；即使不同时满足3项常规指标，但如满足5项例外指标中的任一项，也可具有科创属性。
具体来看，上述3项常规指标中对于授权专利数量的要求为：形成主营业务收入的发明专利5项以上；而5项“例外指标”中对专利数量的要求为：形成核心技术和主营业务收入的发明专利（含国防专利）合计50项以上。显然，作为科创属性的充分条件，例外指标对授权发明专利数量要求比常规指标要高得多。
02.工作规划
(1) 数量规划
由上述规定引申的问题是，对于授权专利数量尚不符合上述要求的企业，甚至是尚未提交专利申请的企业，应当计划提交多少件专利申请，最迟何时完成专利申请的提交，才能满足专利数量的要求？
关于申请量的规划，大多数企业可以根据官方公布的授权率进行估算。由国家知识产权局公布的数据可知，2019年我国共审结发明专利申请102.3万件，其中授权发明专利45.3万件[3]，即授权率约为44%。当然，核心技术存在优势的科技型企业的发明专利申请授权率可能高于一般水平，例如达到60%或更高。为此，建议企业按照上述指标要求量的1.6至2.3倍来估算专利申请的计划量。
(2) 时间规划
在时间上，国家知识产权局公布的2019年度上半年数据显示，目前发明专利申请在公布并进入实审阶段后的平均审理周期约为22.7个月[4]。进一步考虑从普通发明专利申请自提交至公布和进入实审的时间还需要3-6个月，企业似乎需要在申请注册科创板之前两年半，甚至三年之前完成上述估算数量的专利申请提交。
(3)政策福利
对于科创板重点支持的新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业科技型企业，还应当留意知识产权领域的政策福利。比较可知，上述科创板重点支持的产业几乎与国家知识产权局《专利优先审查管理办法》中的技术领域逐一对应，为此企业可通过优先审查的方式缩短审查周期。此外，如专利申请符合预先审查受理的条件，审查周期相对于优先审查将得到进一步缩短。对于上述加快审查速度的方案和差异，详见《专利申请如何做到“快准稳”》[5]一文中的详细分析，本文不再赘述。
二、专利质量是科创板注册成功的“硬指标”
01.质量要求
仅满足科创属性对专利数量的指标要求，并不意味着符合科创板对专利的质量要求。例如，《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（下称“管理办法”）要求：发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生的重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。
02.工作重点
管理办法的上述要求体现在具体的专利风险上，主要包括专利失效或无效风险、权属纠纷风险、侵权风险等诸多方面。
(1)专利失效或无效导致专利数量减损
专利失效主要包括延误专利年费缴纳期限、答复通知书等期限，或专利保护期届满导致专利权或专利申请失效，并且失去救济机会的情况。此类失误多见于企业既不了解专利法规要求，又自行管理专利期限的情形。专利无效则是指尽管专利获得授权，但后续被他人宣告专利权无效的情形。
上述两种情形可能影响企业对核心技术的独占权，也可能减损企业持有的专利数量。如果条件允许，应尽可能避免将专利数量卡在科创属性要求的最低水平线上，否则一旦出现数量减损，将不符合上述科创属性的基本要求。
(2)专利权属纠纷产生重大影响
专利权属纠纷是指企业与他人在专利申请权和专利权的归属方面发生争议。确保专利权属明晰，同样是科技企业专利工作的基本要求。对于科技企业而言，此类权属纠纷可见于对诸如职务发明创造的权利归属、委托技术开发或合作技术开发中的权利归属等的争议中。
为规避上述问题，企业对内需要制定合规的知识产权权利归属制度，对外需要严格审查技术开发合同，针对合作方披露技术内容或自行申请专利等情形导致的后果和补救措施进行未雨绸缪的约定。
(3) 规避核心技术的专利侵权风险
尽管科创板开板时间不长，但企业因被诉专利侵权而推迟或取消注册申请的案例并不少见。例如，2019年5月9日，作为申请科创板上市获受理的首批9家公司之一，安翰科技（武汉）股份有限公司在上市进程中被重庆金山医疗器械有限公司以8项专利起诉侵犯其专利权。尽管其中6件专利权已被国家知识产权局宣告无效，但安翰科技仍不得不于11月25日主动撤回上市申请。
2019年7月23日，科创板上市委曾发布补充公告，指出：因上海晶丰明源半导体股份有限公司在上市委审议会议公告发布后出现涉诉事项，故取消审议晶丰明源公司发行上市申请。据悉，该涉诉事项涉及6件与矽力杰公司的专利侵权诉讼案。尽管随后其中两案的涉案专利被宣告无效，但对其余案件可能的损害赔偿额，以及涉诉产品是否属于正在积极开拓市场的新产品等问题，晶丰明源仍需逐一回应上市委的说明，历经波折后清障成功。
由上述案例可见，无论专利权人提起专利侵权诉讼的目的如何，是合法维护自身权益，还是恶意求财，企业在申请上市前规避专利侵权风险都显得尤为重要。
全面的自由实施调查
自由实施调查和分析（FTO）应当贯穿于企业科技立项、制造、销售和出口等商业行为，其根本目的是排查产品技术进入市场前的风险，及早采取有效措施规避知识产权纠纷的法律风险，降低或消除可能的损失。
对于拟注册科创板的企业而言，全面的FTO能够帮助企业有效发现专利障碍。随后，企业可视情况选择提起专利无效宣告请求、提交公众意见避免授权、收购专利或谋求许可、进行技术调整等各种措施，从而清除上市之路的专利障碍。
积极应对恶意诉讼
恶意诉讼一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。具体到知识产权恶意诉讼，北京知识产权法院在远东公司案中进一步明确了四个构成要件[6]：
（1）违法行为：当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；
（2）主观过错：提出请求的当事人具有主观恶意；
（3）损害事实：具有实际的损害后果；
（4）因果关系：提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。
对于“恶意诉讼”，企业应当注意固定能够证明原告具有主观恶意，或者被控侵权产品/方法明显未落入专利保护范围的证据，撰写说明材料，甚至考虑委托有关第三方机构或专家出具专家意见书，从而在上交所审核问询过程中，客观公允地反映企业涉诉情况，最大限度地降低诉讼对企业上市进程的不利影响。
三、结 语
对于拟注册科创板的科技企业而言，关注科创属性指标或管理办法中对核心技术知识产权的各项要求是必然的。但应当注意的是，与以往的普通知识产权激励或奖励政策相比，科创板对于核心技术的知识产权要求具有相当程度的体系感，单纯以专利数量作为主要考量指标的时代已渐行渐远。唯有在规范的知识产权管理制度下，结合核心技术进行充分的专利布局和调查，才能在上市前建立完备的企业专利运营管理体系和风险识别防范体系，使得资本市场更好地服务于高新技术产业和战略性新兴产业发展，最终提高企业的经济价值与经营能力，保护股民权益。这也应当与科创板设立的本意相吻合。
参考文献：
[1]“科创板中介机构大比拼（保荐、律所、审计）”证券时报网，数据，http://data.stcn.com/2020/0324/15755288.shtml。
[2]《科创属性评价指引（试行）》，中国证监会。
[3]国家知识产权局2019年主要工作统计数据及有关情况新闻发布会，http://www.cnipa.gov.cn/twzb/2019nzygztjsjjygqkxwfbh/index.htm。
[4]国家知识产权局发布2019年上半年数据：主要指标符合预期 综合实力稳步提升，http://www.cnipa.gov.cn/xwfb/1140491.htm。
[5]《专利申请如何做到“快准稳”》，谢怡婷，知元同创知识产权代理事务所。
[6]北京知识产权法院（2015）京知民初字第1446号北京远东水泥制品有限责任公司诉北京四方如钢混凝土制品有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件。